Capturas de WhatsApp en las investigaciones

PUBLICACION - BOGOTÁ -> 2019-01-28

Uno de los temas más polémicos en materia de protección de la competencia es el relacionado con los aspectos probatorios y, en particular, con aquellos vinculados a la práctica de visitas administrativas de inspección por parte de la SIC.




Uno de los temas más polémicos en materia de protección de la competencia es el relacionado con los aspectos probatorios y, en particular, con aquellos vinculados a la práctica de visitas administrativas de inspección por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC).

Sobre estas actuaciones se han cuestionado las facultades de la SIC para poder realizar este tipo de procedimientos e, incluso, se han sugerido cambios normativos como la creación de jueces de control de garantías que autoricen y monitoreen las diligencias sorpresa que practica esta entidad, para salvaguardar el debido proceso.

Tal vez, la discusión más controversial que se ha suscitado a raíz de la práctica de visitas administrativas de inspección en los procesos de protección de la competencia es aquella relacionada con la extracción de correos electrónicos y, en particular, de mensajes WhatsApp que la SIC requiere de los investigados en el curso de sus investigaciones.

Si bien la Superintendencia cuenta con facultades que la habilitan para practicar visitas y requerir documentos (Decreto 4886/ 2011), el ejercicio de estas funciones no puede ser entendido como irrestricto ni indeterminado.

A efectos de estas limitaciones, la Corte Constitucional expidió a finales de 2017 la Sentencia T-574.

Esta providencia, referida a la privacidad en materia de mensajes de WhatsApp ha pasado desapercibida, probablemente por la relativa inactividad de la autoridad de competencia en el curso del año electoral, por lo el cual vale la pena analizar su contenido.

Tras un riguroso análisis del derecho a la intimidad, la Corte estableció un test para determinar las limitaciones al derecho a la intimidad en los servicios de mensajería electrónica instantánea y en particular en lo que se refiere a WhatsApp.

Llama especialmente la atención que, a diferencia de lo que usualmente plantea la academia, la Corte centra su examen para detectar vulneraciones a la intimidad en WhatsApp en criterios distintos a la propiedad del aparato de teléfono y a la titularidad de la línea telefónica. La Corte ha trazado un test que consiste en el análisis de una serie de criterios que deberán verificarse caso a caso, para determinar la posibilidad de realizar la captura de mensajes de datos, a saber:

  • El carácter más o menos abierto del sistema de mensajería.
  • Los integrantes y fines del grupo.
  • La clase de información tratada.
  • La existencia de reglas que limiten la circulación de la información.

Puede verse cómo la Corte dio preminencia en su análisis a la naturaleza de la información que se comparte, al número e identidad de los integrantes de los grupos de WhatsApp donde esta información circula y a la expectativa de privacidad que exista en cada caso.

La aplicación del test seguramente dará lugar a discusiones frente al hecho de que las conversaciones auditadas tengan efectos en el mercado y si esto es suficiente o no para descartar la expectativa de confidencialidad frente a las mismas por parte de los investigados. Igualmente suscitará debates frente a la incidencia del test frente a la posibilidad de que las conversaciones por WhatsApp sirvan como una prueba mucho más contundente en materia de beneficios por colaboración.

Independientemente de la posición que se tenga frente a esta sentencia, resulta innegable que se trata de un importante progreso en la jurisprudencia y que estos criterios deberán ser tenidos en cuenta en futuras ocasiones para efectos de la extracción de pruebas electrónicas forenses.


Por Camilo Reyes, Abogado Asociado Departamento de Marcas

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